Faço chegar ao conhecimento de todos estes escritos que foram publicados no Boletim do IBCCRIM 124 - Julho/2011, o qual trata sobre a publicação no último dia 28.02.11 de nova súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a qual trata de questão importante que tem se repetido nos julgamentos daquele Tribunal, a progressão de regime prisional para os condenados por crimes hediondos ou equiparados. Tal motivação deu-se com o julgamento do HC 82959 pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal quando por maioria decidiram deferir o pedido de habeas corpus, declarando, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 e assim assegurar que a progressividade do regime está umbilicalmente ligada à própria pena, no que, acenando o condenado com dias melhores, incentiva-o à correção de rumo e, portanto, a empreender um comportamento penitenciário voltado à ordem, ao mérito e a uma futura inserção social, racionalizando-a e assim evitando a famigerada idéia de “mal pelo mal causado”.
Com a publicação da Lei n° 11.464/2007
ficou definitivamente afastado do ordenamento jurídico a integralidade do
regime fechado, antes imposto aos condenados por crime hediondo ou
assemelhados, assegurando-lhes a progressividade do regime prisional de
cumprimento de pena.
A súmula de número 471 recebeu como
texto integral o seguinte: “Os condenados
por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n°
11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no artigo 112 da Lei n° 7.210/1984[1]
(Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional”.
Com o advento da novel legislação,
baniu-se expressamente do ordenamento jurídico a vedação ao cumprimento
progressivo da pena aos condenados pela prática de crimes hediondos, sob a
condição de que estes cumpram um lapso diferenciado para a obtenção de um
regime menos gravoso, de 2/5 (dois quintos) em se tratando de réu primário, ou
3/5 (três quintos) quando reincidente. Nesse ponto, verifica-se que o
legislador introduziu no ordenamento jurídico verdadeira novatio legis in pejus, cuja aplicação retroativa é vedada pelos
artigos 5°, XL, da Constituição Federal e 2° do Código Penal[2],
devendo incidir, portanto, apenas aos crimes hediondos, e assemelhados,
praticados após 29 de março de 2007.
Situação semelhante foi encontrada com o
advento da Lei n° 8.072/90[3],
oportunidade em que se entendeu que a sua aplicação deveria ser restrita aos
crimes cometidos após sua vigência, por tratar-se de legislação mais
prejudicial ao condenado, não se aplicando às execuções penais em curso,
conforme leciona SILVA FRANCO[4].
Assim, a presente súmula tem como
objetivo determinar o modus operandi
do princípio da lei penal mais benigna também nesses casos, pois no direito
positivo, o princípio deriva da legalidade, consagrada no artigo 5° inciso XL,
da Constituição Federal de 1988, o qual dispõe: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Como lei
penal mais benigna entendemos não ser aquela que só descriminaliza ou a que
estabelece uma pena menor. Pode tratar-se de uma nova causa de justificação, de
uma nova causa de exclusão de culpabilidade, de uma causa impeditiva da
operatividade da pena etc.
Por outro lado, e conforme ensina ZAFFARONI
e PIERANGELI[5]
“a maior benignidade pode provir também
de outras circunstâncias, como lapso prescricional mais curto, uma classe
distinta da pena, uma nova modalidade executiva da pena, o cumprimento parcial
da mesma, as previsões sobre as condições de concessão do sursis, a liberdade
condicional etc”.
Nesse sentido podemos dizer que o
princípio da retroatividade da lei penal mais benigna encontra o seu fundamento
na própria natureza do direito penal, pois tendo em vista que o direito penal
regula somente as situações excepcionais, em que o Estado deve intervir para a
reeducação social do autor, a sucessão de leis que alteram a ingerência do
Estado no círculo de bens jurídicos do autor denota uma modificação na
desvaloração de sua conduta.
Por fim, mostram-se relevantes os
precedentes que justificaram a criação da súmula 471 do STJ, de modo que o princípio
da legalidade deve ser observado tendo em vista que se faz necessário para a
efetivação das garantias individuais do cidadão no âmbito da execução penal.
[1] Artigo 112 da Lei n° 7.210/84
aduz o seguinte: “A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com
a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando
o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar
bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento,
respeitadas as normas que vedam a progressão”.
[2] Artigo 2° do Código Penal
Brasileiro estabelece que: “Ninguém pode
ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em
virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”.
[4] Segundo ensinamentos de Alberto
Silva Franco, “em resumo, a regra do §1°
do art. 2° da Lei 8.072/90, por ser mais gravosa, não pode retroagir para
alcançar a execução penal em curso (a fim de perpetuar no regime fechado quem
ainda, por falto do requisito temporal, nele se ache, ou a fim de fazer
regressar ao regime fechado quem já se encontre no regime semi-aberto ou aberto),
ou a que vier a ser iniciada em razão de fato criminoso ocorrido antes da
vigência da nova lei (afim de obstar o direito à progressão no regime
penitenciário). O princípio da legalidade é o alicerce comum que dá lastro às
garantias do cidadão no campo penal, processual penal e de execução penal. Toda
alteração legal que signifique um agravo ou uma restrição ao princípio
constitucional da legalidade deve ser rechaçada com veemência e, na área da
execução penal, deve entender-se como alteração dessa ordem “tudo quanto se
referir ao quantum, modo ou forma de cumprimento de pena” SILVA FRANCO,
Alberto. Crimes Hediondos. 5. ed.
rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2005. p. 286.
[5] ZAFFARONI, Eugenio Raúl.
PIERANGELI, José Henrique. Manual de
Direito Penal Brasileiro vol. 1 - parte geral. 8ª ed. rev. e at. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009. p. 199.
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